建设工程施工合同律师如何代理

201人浏览 2024-06-19 09:43:54

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    南希
    南希

    法律主观:建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工,发包人支付价款的合同,是建设工程的主要合同,同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在合同履行过程中总会出现各种各样的问题。那么适用建设工程施工合同纠纷案件的法律有哪些呢?建设工程施工合同纠纷案件适用法律第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第三条建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。第八条承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第十二条发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。当前我国的建设市场不景气。因此,在新的施工任务不断承接的同时,施工企业作为承包人要进一步加强施工合同管理,有效规避合同履行的法律风险,这样在合同完成之后,双方可以顺利结款。法律客观:《中华人民共和国仲裁法》第二条平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。《中华人民共和国民法典》第八百零七条发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

  • ち红桃-7
    ち红桃-7

    代理建设工程施工合同的律师需要按照以下步骤进行:1. 确定代理方式:律师可以通过委托代理方式来代理建设工程施工合同,双方可以签订委托代理协议明确律师代理的具体内容和范围。2. 收集必要材料:律师需要收集与建设工程施工合同相关的所有文件、证据和合同条款等,以便为客户提供有效的法律服务。这包括施工合同的原始文件、附件、补充协议、付款证明、索赔凭证等。3. 审查合同条款:律师需要仔细审查建设工程施工合同的所有条款,包括履行义务、付款方式、质量标准、索赔和违约责任等内容,以便为客户提供专业的合同解释和建议。4. 提供法律咨询和意见:律师可以根据合同条款和相关法律法规向客户提供法律咨询和意见,帮助客户了解其权利和义务,并提出合理和有效的解决方案。5. 协助谈判和起草文件:如果发生争议,律师可以协助客户与对方进行谈判,争取达成和解。如果需要起草和修改相关法律文件,律师也可以提供专业的服务。6. 代理诉讼和仲裁程序:如果争议无法通过谈判解决,律师可以代表客户参与仲裁程序或诉讼程序,维护客户的合法权益。建设工程施工合同律师代理需要根据具体情况提供全面的法律服务,以确保客户的利益得到最大化的保护。

  • 星星沙°
    星星沙°

    建设工程施工合同律师代理的具体步骤如下:1. 律师应与客户进行面谈,了解客户的具体要求、合同纠纷的细节,以及客户所期望的结果。2. 律师需要对相关法律法规、合同条款进行深入研究和理解,确保在代理过程中能够准确把握相关法律知识,并能为客户提供专业的法律意见。3. 在与客户达成代理协议后,律师会向法院或其他相关机构提交代理申请,并提供客户和合同纠纷相关的材料、证据。4. 如果案件需要进行诉讼,律师会在法庭上代表客户进行辩护,并提供相关证据,力图为客户争取最有利的结果。5. 在代理过程中,律师需要与对方当事人或其律师进行协商和谈判,在法律和合同条款的范围内寻求解决纠纷的方式,并为客户提供法律建议。6. 律师还会对合同的履行情况进行监督,确保各方按照合同约定履行义务,并在发现问题或纠纷时及时采取法律行动,保护客户的权益。7. 律师在代理过程中可能需要进行调查取证、起草法律文件、参加庭审等程序,以维护客户的合法权益。8. 律师需要与客户保持密切沟通,及时向客户报告案件的进展情况,并与客户商讨进一步的行动方案。9. 在代理过程中,律师应遵守法律职业道德,维护客户的合法权益,并且要确保代理工作的质量和有效性。建设工程施工合同律师代理工作需要律师具备扎实的法律知识和丰富的实践经验,以及良好的沟通和协调能力。律师在代理过程中应以客户的利益为重,积极为客户提供专业的法律服务,力图达成客户所期望的结果。

  • 高达
    高达

    如何做好建筑企业法律顾问 建筑业企业复杂多变的法律需求迫使顾问律师敢于担当,全力以赴,主动履职,那么如何做好建筑企业的法律顾问呢? 一、“ 负责 ” 是有效工作的前提 1.敢于提出意见 特别是合同审查方面,律师应当从维护本企业法律权益,控制法律风险角度提出可行性意见。 某建筑业企业建立较为规范的合同评审制度。如果没有顾问律师签字,公司对造价在5000万元以上的单项合同是不宜盖章。但有时顾问律师很是纠结。合同管理部门人员就等在你办公室,一个劲地催快一点快一点,似乎是“修皮鞋立等可取”。又或者对你说,这个合同已经谈好了,不能改的,就签个字吧。你会感到很恼火。为何?如果合同不能改,那还拿来我看干嘛?这时我们律师顾问就应考虑是否应当提出并如何提出自己的意见。我们认为,好比联合国投弃权票,弃权保留意见和尊严,但又不影响决议生效。我们应当签署保留意见,注明“有关本合同意见详见《合同审查建议》”。然后我们在《合同审查建议》一文中详细列出需要修改的条款;如何修改;为何修改的原因;需要控制风险的其他措施等等。虽然可能合同无法按照律师意见进行修改,但给单位认识中律师是尽责的,且其可以在合同交底中督查合同执行部门对上述条款予以关注和落实。 2.善于提出意见 律师提出建议的方法多种多样,并不限于对某份合同、文件的审查义务,更重要的是做好本企业诉讼案件总结和分析。曾经有位上市公司老总非常感慨,其从未见到一位律师在案件办理后就企业胜诉失败的经验教训并向其汇报交流。据此,我们发现企业法律需求并不仅限于办好案件,而应当及时总结诉讼案件中经验教训。我们考虑可从下列思路予以分析:一是案件基本情况;二是案件争议焦点;三是法院裁判要点;四是案件经验教训。其中分析重点是第四项即案件经验教训。包括1、为何发生纠纷2、公司管理存在不足(如印章管理;安全生产管理不足;合同管理不规范),并对某一项不足进行分析。3、相关不足是客观原因,还是人员主管因素;更重要的今后如何避免的建设性建议和意见。该案件分析材料是企业领导一手掌握的“内参”,对企业经营管理发挥至关重要的作用。 做好“一案一总结工作”以后,即将该企业案例汇编成册在企业内部进行有限度的宣传教育,避免今后发生相同、相似错误。 3.主动提供服务 主动指导企业建立和完善法律服务管理制度,以减少和控制企业风险。如指导施工企业基层单位确定法务干事,建立诉讼案件台帐、负责诉讼文书签收与移送、相关证据收集、项目负责人沟通协调、诉讼案件信息申报等。 二、“仔细”是办案效果的保证 1.仔细做好法律文书收发工作 (1)指导单位建立并完善法律文书的签收制度。具体包括: A建立特快传递收取寄出情况表。凡是法院寄信过来的快件,催讨函,律师函都应在此登记。 B建立诉讼案件移送台账。凡是顾问单位法务部门收取的法律文书需要移送分公司或相关人员的,应当由其签收。 C在一审判决书、开庭传票、起诉状等加盖举证时效提示章,注明案件的举证期,上诉期及其后果。 (2)律师仔细应对任何一份法律文书,特别是有时效要求的文书。以缴纳上诉费为例,我们要仔细阅读一审判决书中有关缴费、上诉的规定,或及时取得缴费凭证。基于不同法院不同操作方法,我们应具体案件具体分析,及时获得缴费通知并送达当事人。 (A)金华市做法,一审法院收到上诉状后,一审法院向当事人送达预交上诉费通知书,该做法规范且无争议。 (B)西安市法院上诉规定,需要凭着一审法院填写的上诉费审核表,代理律师持有委托手续到中院立案庭当面核实上诉材料并缴费。有关孙某与某建设公司案件,本人为了缴纳上诉费,不得不飞往西安办理。所以本人体会:当律师代理外省的上诉案件后,除了按照规定向原审法院提交上诉状外,还是及时主动打电话给法官要求其提供缴费账户。 (C)桐庐等一些法院采取了简便处理方法,其直接在一审判决书最后一段注明上诉缴费金额和账户,并载明不及时交费的法律后宫。如果上诉律师不仔细,不主动缴费。一旦错过时限,法院即可作为撤诉处理。如方某起诉W建筑公司建设工程施工合同一案,由工程所在地桐庐法院作出一审判决。W建筑企业认为原审法院显失公平只得上诉。其邮寄送达了上诉状后,便一直在等待一审法院寄送《受理上诉并缴费的通知书》。结果等了1个月,该公司收到了法院寄送的按照撤诉处理的裁定,其理由是上诉人并未在一审判决书附文中载明的时间、金额、账户及时缴纳上诉费。于是W建筑企业傻眼了。 2.仔细审查案件的诉讼时效和举证期限 (1)及时起诉,维护顾问单位合法权益 对发包方违约无力支付工程款而停工,短期无法恢复生产的,应请求法院依法解除施工合同并请求追回垫付工程款和保证金。对于发包方故意拖延工程结算也应及时提起仲裁、起诉,并申请法院委托司法鉴定。对某些原告的无理要求,积极提起反诉。对不合理的判决,及时提起上诉。 建筑业企业应及时起诉,避免诉讼时效过期带来的各种不利后果。某租赁公司起诉施工单位租赁欠款纠纷案件,施工单位提出时效抗辩被法院支持,从而避免支付租赁费用54500元。原告在2007年6月起诉称:“被告归还塔吊时间是2005年10月9日,被告施工单位经办人出具欠条时间为2005年10月8日。”原告要求被告支付租赁费。施工单位提出诉讼时效已经超期,其主要法律根据如下。最高人民法院研究室法研〔2000〕122号复函规定:租赁合同债务人因欠付租金而出具的“欠款结算单”只表明未付租金的数额,并未改变其与债权人之间的租赁关系。因此,租赁合同当事人之间就该欠款结算单所发生纠纷的`诉讼时效期间适用《中华人民共和国民法通则》第136条的规定。而中华人民共和国民法通则136条规定,:“下列的诉讼时效期间为1年:(一)身体受到伤害要求赔偿的;(二)出售质量不合格的商品未声明的;(三)延付或者拒绝付租金的;(四)寄存财物被丢失或者毁损的。经审理,法院驳回原告的起诉请求。 (2)遵照证据规则相关规定,及时规范提交诉讼法律文书。 我们认为,诉讼法律文书应当具备两大要求:一是准确性:语言应当做到准确、凝炼、简洁、客观,叙述要实事求是,不能夸大或缩小,不能掺杂个人的感情色彩,力避采用文学的形象性表达方式,论证应言之有据,精辟入理具有严密的逻辑关。特别注意在各项申请中不能自认对本方不利的事实。二是及时性,应当在法律规定的举证期限内向法院提交。具体规定:增加、变更诉请或反诉请求、司法鉴定申请书,应在举证期限届满前提出;调查取证申请书、证据保全申请书的,不得迟于举证期限届满前七日,但前者简易审的不受此限;证人出庭申请书,应在举证期限届满10日前提出,但简易审的不受此限;没有明确规定期限,但也应当及时提交的申请:通知原告本人到庭申请书、追加被告申请书、追加第三人申请书。 三、”全面“是有效工作的提升 企业聘请律师顾问大多处理的是经济合同、民事纠纷诉讼等,但很多时候纯粹民法理论无法解决企业实际困难与问题。我们顾问律师应全面掌握法律专业知识,刑民兼顾处理法律问题。 1.刑民共举服务企业清欠 当前建筑业企业为支持工程顺利完成往往存在为项目经理垫付大量款项的现象。建筑业企业法务实践表明,及时有效清理项目经理欠款必须刑民共举、综合治理。 民事清偿程序容易产生下列问题: (1)诉讼周期漫长,特别是工程造价鉴定程序期限较长。尽管法律规定,一审案件简易程序案件应当在3月内结案,普通程序应当在6月内结案,但工程造价鉴定不占法院审限。 (2)诉讼案件胜诉影响因素众多。如基础证据是否充足。又如相关合同是否真实有效。要是项目经理与企业的内部合同属于挂靠性质的,则属于违法分包合同。该合同法律风险较大。如施工单位未与实际施工人签定劳动合同并办理社保手续,两者之间合同可以被认定为违法分包,合同无效。如果实际施工人施工的工程质量不合格或者没有按期完工,施工单位应当向业主支付高昂的违约金。而内部分包合同无效却导致施工单位无法向实际施工人主张违约责任,即使法院判决其承担相应的赔偿责任,也因个人财产转移等原因无法执行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定,承包人违法分包建设工程,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。 (3)诉讼案件胜诉执行 司法实践中,单独运用某一种手段清欠效果有限。需要企业运用民事手段、刑事手段共举,服务于清欠工作。倘若企业掌握了项目经理犯罪的充分证据,一般总会主动履行。某企业项目经理拖欠所在企业钢管租赁费近百万元,只是拖着不归还。如果企业向法院起诉,则胜诉容易执行难。该项目经理目前没有在建工程,其实际购置房产、汽车均登记在他人名下无法执行。企业通过对其原在建工程财务进行审计,发现其在担任项目经理期间,其通过伪造分公司财务章到建设单位领取了将10万元工程款用于私人消费。该公司保卫科掌握充分证据后,与其谈判限期还款。项目经理唯恐被追究刑事责任,借款归还了大部分欠款 2、全面运用诉讼技巧为何企业合法权益 企业应当根据案件的实际情况,分别采用直接协商、庭前和解、管辖异议申请、公章鉴定、笔迹鉴定等诉讼技巧,将应诉案件的损失降低到最少。特别是一些涉及伪造印章的案件,移送公安侦查是应诉案件有效抗辩措施 如:2011年9月,原告A向人民法院起诉称,被告B建筑公司在某某工程需要,在2010年5月由该项目部与与原告A签订了加工定做合同一份,要求加工定做模板。合同中约定:定做价款于2011年5月底前全部付清,如违约按照欠款标的的日万分之八承担违约金。合同签订后,原告将模板交付合同指定验货人C签收,总价值30余万元。该合同加盖了被告公司项目部印章。被告收货后分文未付,故起诉法院要求支付货款30余万元。 被告公司抗辩称,被告未与原告签订过合同,合同上的公章系他人伪造,已向公安机关报案,要求法院中止审理,全案移送公安侦查。 法院经审理后认定:被告某建筑公司已经向公安机关报案陈本案原告提供的定做合同中的相关印章系他人伪造,公安机关对该案件已经受理中并在核实中,并发函本院协助提供定做合同等原件到公安机关予以鉴定。据此本案不属于经济纠纷案件而又经济类犯罪嫌疑。为此根据最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济类犯罪嫌疑若干问题的规定,裁定如下驳回原告的起诉。 ;

  • 四维蒙蒙
    四维蒙蒙

    房地产与基础设施投资是国民经济的重要支柱,工程承发包市场更是呈现欣欣向荣的景象。但是,在繁荣景象的背后,也伴随着各种矛盾和纠纷。建设工程争议解决也成为法律服务市场的重要领域之一。然而,建设工程的法律事务是一个系统且复杂的工程。这类案件有一定的难度,也对律师法律服务的专业程度提出了更高的要求。百度搜下上海的徐宝同律师、北京的程辉律师这方面做的很专业,是国内比较专业的处理建筑工程合同纠纷的律师。

  • 倪碎束倪控匹
    倪碎束倪控匹

    第一,建筑业由于种种原因,非法转包、肢解工程后再违法分包的情况比较普遍,而且实际施工人多为不具有任何资质的私人。这不仅不利于工程质量和劳动者权益的保障,也不利于工程施工利益链条上的其他债权人利益的保障。为保护实际施工人——农民工的利益,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二,实际施工人应当根据相关规定保护自身利益。(一)根据相关法律及时行使诉权由于《司法解释》赋予实际施工人直接起诉发包人的权利,如果发包人拖欠工程款,而转包人或违法分包人又不愿起诉发包人的,实际施工人要及时提起诉讼,否则可能会失去其应有的权利。《合同法》第286条规定了承包人对建设工程有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权,但根据最高院的司法解释,“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。实际施工人如果也想利用优先受偿权来追讨工程款,那么就要在法定期限内提起诉讼。(二) 把握发包人应当对实际施工人承担的责任首先,由于《司法解释》规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此,实际施工人提起诉讼前,应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部工程款,如果发包人已经向转包人支付了全部工程款,而转包人没有向实际施工人付款,此时实际施工人就应当将转包人列为被告,而不应当向发包人提起诉讼。其次,实际施工人在行使诉权时,应当按照相关的合同进行工程造价的结算。要了解和掌握发包人欠款的事实就应当与发包人结算工程款,核对收付款情况,确定已经支付的工程款和尚未支付的工程款,以便明确债权、债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的,实际施工人可先与转包人结算工程款,并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款和经济签证等。为在法院主持下结算或司法审价鉴定时提供充分的依据。另外,实际施工人在提起诉讼前,要提供工程质量合格的依据。《司法解释》生效后,工程质量是否合格成为支付工程款的关键依据。《司法解释》第二条规定,施工合同无效,但建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持。《司法解释》第三条规定,修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的,转包合同是无效的,那么是否能按无效合同结算工程款,就要看工程质量是否合格了。如果工程质量不合格,实际施工人提起诉讼后,被发包人反诉质量问题的,实际施工人可能会承担不利后果。(三)制定诉讼策略实际施工人除了可以发包人为被告提起诉讼外,还可直接以转包人或违法分包人作为共同被告,或要求人民法院追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。是否要将转包、分包人列为共同被告应根据有利于实际施工人的利益选择。如果实际施工人与转包人或违法分包人有着共同的利益或较好的合作关系,那么可以联合转包人或违法分包人,共同起诉发包人,以便获得更多的证据材料并增加追讨工程欠款的力度。如果转包人或违法分包人怠于行使权利,而发包人对拖欠的工程款无力支付的,实际施工人可以考虑将转包人或违法分包人列为共同被告,要求其与发包人一起承担支付工程款的连带责任。

  • HRnavy
    HRnavy

    在建设工程合同中,可以将一部分劳务分包给他人。产生纠纷的原因很多,比如因资质问题而产生的纠纷;因履约范围不清而产生的纠纷;因转包而产生的纠纷。如果有利益冲突,就可能产生纠纷。纠纷需要当事人协商处理,如果不行的,可以通过法律解决。百度搜下上海的徐宝同律师、北京的童利桂律师这方面做的很专业,是国内比较好的建设工程施工合同纠纷律师。